回头释案之一]

    ——某高新区管委会诉安徽某物业有限责任公司合作开发房地产合同纠纷案（吕淮波律师代理高新区管委会）

        [案情介绍] 1996年12月13日，某高新区管委会（以下称原告）与安徽某物业有限责任公司（以下称被告）订立合资、合作开发房地产《合同书》。约定由原各提供建设用地，被告提供建设资金，共同兴建高新区创业中心二期工程——“火炬大厦”。大厦建成后双方按约定比例分享产权。原告承诺负责为被告办理其应分得房产的土地使用权属证，被告则承诺在1996年度12 月30日前开工建设，20个月内竣工。合同履行期内原告履行了合同义务，按时将土地交付被告开发建设。但被告却不守承诺，建设资金不到位致工程时建时停，工期一再推迟，至1999年底全面停工。2001年底在多次催促被告复工无果的情况下，原告聘请吕淮波律师为代理人，在全面分析拟定了诉讼策略的情况下，在合同履行地的法院对被告提起诉讼，请求解除双方的合同关系，被告恢复原状向原告交付建设用地，被告赔偿原告因聘请中介机构设计建设项目而开支的设计费、图级费120万元。一审法院受理此案后委托中介机构对火炬大厦已建工程的造价进行鉴定，结论为3850752元。在经通知被告应诉，被告无合法正当的理由未到庭的情况下，一审法院缺席审理作出了判决：一、解除原告与被告签订的联合建房《合同书》；二、创业中心二期工程——“火炬大厦”在建工程归原告所有，原告补偿被告工程款3850752元；三、被告赔偿原告经济损失1200000元。对此判决被告不服提起上诉，合肥肥市中级人民法院2003年6月13 日作出终审判决：一、维持原审解除原告与被告签订的联合建房《合同书》的判决；二、以一审法院判决第二项未确定原告给付被告补偿款的期限为由，变更该判决事项，确认补偿款在判决生效后的三十日内给付；三、以原告接收再建工程后原设计图纸无需修改，设计费用并未损失为由，撤销原审关于被告赔偿原告设计费用损失1200000元的判决事项。至此，原告的主要诉讼请求和目的实现。（注：原告起诉设定诉讼请求时，考虑到诉前与被告接触商谈接收工程时，被告要价太高的情况，决定不直接提接收工程的请求，由法院就如何处置工程作出判决，如此可能会争取到有利原告的判决，实践证明这一目的达到）。

         [争议焦点和代理意见] 因一审被告未出庭，因此双方就涉讼问题的争议集中在二审，主要是：

         1、关于一审法院判决是否违反法定程序问题。

        被告认为一审法院审判程序违法所持的理由和观点：一是一审法院不应当公告送达起诉状副本、开庭传票，且公告内容未依法说明原告起诉的要点；二是判决工程由原告接收超出了原告的诉讼请求。

        对此吕淮波律师指出，一审法院是在数次派员往被告的法定住所地送达均无人接状的情况下，才决定公告送达的，这一职权的行使和公告的具体内容合法无可指责。

         判决解除双方的合同，就不能不对在建工程的处理作出判决。可能的处理要么是让被告拆除恢复原状；要么是让原告接收续建，两者必取其一。显然将已建工程拆除恢复土地原状会加大本案的损失。正是基于这一考虑一审法院没有支持原告的这一主张，但又不能只驳回原告的这一诉讼请求，而不对在建工程如何处置作出回答。原告诉请恢复原状是对在建工程如何处置的诉讼请求，而一审法院要求原告接收在建工程，同样是对如何处置在建工程的判决，针对原告如何处置在建工程的诉讼请求，一审法院在两种可能的方法中选取其一，其判决没有超出原告的诉讼请求。这就如同在离婚案中法院没有支持原告的诉讼请求，没有将孩子判归被告而是判归了原告，不能认为是法院超越了原告的诉讼请求的道理一样。

        2、关于原告是否也有违约行为的问题。

        双方合同约定原告负责为被告分成的房产办理土地使用权属证，而在本案涉讼前原告并未办理。被告以此为由认为原告方同样存在违约行为。

        吕淮波律师指出：原告系政府授权对开发区内的国有土地行使管理权的部门，原告以开发区的土地与被告联合建房，在被告未履行完合同义务建好房子前，房产附着的土地使用权仍归原告所有，不存在此时为被告办理土地使用权证的问题。只有当被告按约建好房子后，才存在双方按约定对房产分成，原告就被告分得的房产为其办理土地使用权证和房产证的问题。被告在这一问题上指责原告违约，不仅毫无道理，而且无合同依据。

         3、关于本案所涉在建工程造价评估的《鉴定报告》是否存在对造价错算、少算、漏算的问题。

        被告以其自行制作的《账目清单》和一份已生效的法院判决为据，以其为本案所涉工程曾向供电、供水部门支付过水电增容费为由，认为本案所涉工程造价的评估《鉴定报告》错算、少算、漏算了工程造价近两百万元，要求二审法院予以纠正。

        吕淮波律师指出：

       （1）评估机构对工程造价是以合理价格为依据进行评估的。这里且不论被告出示的并不是为工程支付费用的原始凭据，即使是可以作为证据使用的原始凭据，也不能以此证明其开支的费用是合理的。被告以这样的证据欲否定本案评估机构对已建工程的造价评估结论是不能成立的。

        （2）被告出示的另案一份生效判决书中，对本案所涉部分已建工程令其向施工单位支付的费用虽然高于本案评估机构对这些工程造价的评估，但这一判决结果是因被告怠于应诉，放弃诉讼权利进行抗辩造成的，且被告自身也认为该判决不公而准备申诉。基于这一事实，被告没有任何道理可以将其过错行为导致的对其不利的结果转嫁给原告，其以这一理由认为本案评估结论少算了工程造价同样是不能成立的。

       （3）原告依据一审判决将要接收的是原告建设项目用地上的建筑。因此，用于该建筑以外的费用都不应在本案的造价评估范围内。对原告并不接收的也无法利用的水电增容，即使被告真的向有关部门支付过费用，也不应纳入本案的评估范围，也不应由原告承担。

         [今日点评] 本案被告是一家资金短缺的公司，本案已建工程多数是由施工单位垫资建设，本案涉讼前被告已拖欠施工单位巨额工程款，工程停工是必然。停工的半拉工程不仅致工业园区的形象受损，更让开发区管委会领导焦心的是，施工单位以工程是管委会与被告合建为由，不时让工人来园区讨要工钱，事态有围堵园区的恶化之势。同时法院也不时催促管委会协助执行令被告履行工程款给付义务的生效判决。管委会领导深感如再不采取行动，管委会不仅要基于稳定事态而不得不为被告掏钱，而且很可能对已建工程也失去控制。正是在这一背景下，通过诉讼通过法院对本案作出最终的处理成为最佳的选择。管委会追求的诉讼目的很明确，用合理的价款收回在建工程，并用支付的价款直接给付施工单位，平息一触即发的施工单位工人讨薪风波，同时令管委会的损失降至最小。围绕我当事人的这一诉讼目标，我提议不提接收工程的诉讼请求，因为在被告竭力抬价、法院也期望在建工程变现款用于执行已生效判决的情况下，主动主张接收工程，在造价评估时肯定会形成不利于原告的影响，但若主张恢复原状，如果法院真的如此判决了，原告一方面很难不掏钱来平息上述讨薪的风波，另一方面又不能得到在建工程，这种白白为他人掏钱的结果，对原告是更不利的。我建议诉讼请求只主张解除合同、赔偿损失，对在建工程如何处置让法院在诉讼中来做原告的工作后再作决定，如此原告就会处于主动的地位。但没想到的是，第一次以此诉求向法院递交了诉状后，法院即时发现了问题，要求原告必须对在建工程如何处理作出明确的主张。无奈最后选择了恢复原状的诉讼请求，作出这一选择是基于法院不可能作出拆除已建工程的判决，最终还是要做工作让原告接收工程的考虑。事实证明这一选择是正确的，但确实又带来了一个法院判决原告接收工程是否超出了原告的诉讼法请求的问题。应该说被告的三个上诉理由中，这一个理由是最有力的。我就这一上诉理由所作的抗辩看似有理，实际上是难成立的。只要设想一下，如果法院判决的补偿款超过了原告的预期，原告还能以此说法院的判决未超出原告的诉讼请求吗？但在原告愿意接受法院的这一判决，只有这样的判决才能最大程度地减少本案损失，只有这样的判决才不致因恢复原状而给被告带来更不利结果的情况下，法院据实在做了原告工作的基础上，作出这样的判决，从体现法的公正性而言，我认为不能算错。

    [淮波]2010年9月1日